La inexistencia y la nulidad de los actos jurídicos.

“Una sentencia dictada por quien no es juez, no es una sentencia, sino una no sentencia (Nichturteil). No es un acto sino un simple hecho”.  EDUARDO J. COUTURE

          La ineficacia de un acto jurídico puede ser pronunciada por diferentes causales, las cuales van a determinar el tipo de figura jurídica que sea pertinente aplicar; de ahí que identificar la naturaleza de la ineficacia del acto jurídico es de vital importancia, debido a que las soluciones jurídicas que atañen a cada una producen diferentes efectos y responden a diferentes reglas.

Pretendemos dentro del marco de este ensayo, abordar la aplicación y explicación de lo que se ha denominado la Teoría del acto inexistente, seguido, como actividad obligada, de la identificación de las diferencias entre la llamada inexistencia y la nulidad de los actos jurídicos; no sin antes hacer una disquisición teórica sobre los hechos jurídicos, los actos jurídicos y los conceptos de inexistencia y nulidad.

            El hombre con su accionar genera hechos los cuales no todos están previstos o regulados por la ley, aquellos que causan un efecto jurídico previsto por una norma son los llamados hechos jurídicos. Si dichos hechos son realizados de manera consciente y voluntaria, con la intención de causar determinados efectos jurídicos, se les llaman actos jurídicos.

            Dicho de otra manera: Si un hecho causa efectos jurídicos previstos por una norma, se le llama hecho jurídico; pero si el hecho es producto de la voluntad del hombre dirigida a causar efectos jurídicos, se le llama acto jurídico.

Es pacífico en doctrina admitir que "(...) se entiende por acto jurídico un acto humano, realizado consciente y voluntariamente por un sujeto (por lo general, capaz de obrar), del cual nacen efectos jurídicos, porque el sujeto, al realizarlo, quiere determinar un resultado; y tal resultado se toma en consideración por el derecho"[1]

Los actos jurídicos están sometidos a una serie de requisitos que determinarán su validez. En nuestra legislación, el artículo 1108 del Código Civil, exige para la validez de las convenciones, las cuales son un tipo de acto jurídico[2], el consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad para contratar, un objeto cierto que forme la materia del compromiso y una causa lícita en la obligación[3].

La sanción a la falta de una de esas condiciones es la nulidad del negocio jurídico celebrado, ya que lo que no es válido es ilegal y todo lo que es ilegal es nulo. Esta consecuencia está contemplada en los subsiguientes artículos del Código Civil que definen y regulan cada una de las condiciones exigidas por la norma mencionada.

Es preciso anotar que el citado artículo 1108 del Código Civil no hace depender la nulidad de la convención a que las condiciones de validez requeridas no se cumplan al momento de formalizarse el acto, o que se cumplan, pero adolezcan de algún vicio; ello nos conduce a afirmar que en nuestro país es imposible la aplicación de la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos al menos en lo que respecta a las convenciones.

Para sustentar nuestra posición es necesario avocarnos a analizar primero los conceptos de inexistencia y de nulidad, los cuales constituyen el eje transversal de la discusión sobre la procedencia o no de la creación de esta figura jurídica, a nuestro modo de ver tan polémica como innecesaria.

 Según la teoría del acto jurídico inexistente, un acto jurídico es inexistente cuando le falta un elemento esencial sin el cual es imposible imaginar su existencia jurídica; esa falla en su conformación los hace inefectivos como actos jurídicos, aunque pueden retener ciertos efectos como hechos jurídicos; tal sería el caso del derecho de accionar que tiene aquel que ha comprado un objeto que no existe para que se le devuelva el precio pagado.  Se dan como ejemplos de actos jurídicos inexistentes: La venta hecha por un enajenado mental, los actos simulados, un contrato de hipoteca que no indique el bien hipotecado, la venta de una playa, el matrimonio entre dos personas del mismo sexo, el acta de embargo instrumentado por un alguacil, etc.

Un acto jurídico es nulo cuando le falta uno o más de los elementos requeridos para su existencia o si uno o más de ellos está viciado. La nulidad puede ser absoluta o relativa: Es absoluta cuando el vicio que la provoca afecta al orden público, razón por la cual no produce ningún efecto jurídico; y es relativa cuando el vicio le permite producir sus efectos jurídicos hasta que su nulidad es pronunciada.

Un acto está afectado de nulidad absoluta cuando es contrario o viola disposiciones de orden público, razón por la cual no es posible subsanar o corregir la causa que la genera.

La nulidad relativa, no conlleva la aniquilación del acto jurídico, ni de sus efectos, en tanto es permitido que las causas que generan dicha nulidad sean subsanadas y de esta manera mantener la eficacia del acto jurídico. “La fórmula sería la de que el acto relativamente nulo admite ser invalidado y puede ser convalidado”[4].

Para los defensores de la inexistencia, todo acto jurídico tiene que pasar dos cedazos para que sea considerado como eficaz; primero cumplir con las condiciones requeridas para su existencia y luego cumplir con las condiciones requeridas para su validez; sin embargo, como ya vimos, sucede que las condiciones para una y otra cosa son fundamentalmente las mismas.

Los requisitos propuestos según la teoría de la inexistencia para que un acto jurídico exista y para que tenga validez son:

Para la existencia: La voluntad o consentimiento (si se trata de un contrato), el objeto, la causa y los elementos esenciales que los definen y sin los cuales no producen el efecto jurídico deseado o degeneran en otro distinto. En algunos actos se exige también, por mandato de la ley, una forma determinada.

Para la validez:  La voluntad o consentimiento exento de vicios, la capacidad legal de ejercicio, un objeto y una causa lícitos.

Es notorio que la única diferencia visible es que se pretende introducir los elementos “vicio” e “ilícito” como marcador diferencial; los cuales no aportan nada al momento de determinar si alguna de las condiciones requeridas para la validez de los actos jurídicos no se encuentrana presentes, ya que de padecer alguna de ellas de un defecto o ser ilícita, no podrían ser aptas para considerarse como existentes. Prueba de ello es que en el artículo 1304 del Código Civil se contempla la violencia, el error y el dolo, los cuales son vicios del consentimiento, como causales de nulidad de las convenciones.

Cuando el legislador enumera las condiciones de validez de las convenciones no señala que las mismas deben estar exentas de vicio o ser lícitas ya que sería una redundancia innecesaria. En consecuencia, las mal llamadas causas para la existencia de los actos jurídicos no son más que las mismas causas para la validez de estos, lo que convierte a la inexistencia y a la validez en harina de un mismo costal.

Diferencias fundamentales que se argumentan existen entre los actos jurídicos inexistentes y los nulos.

     Como vimos antes, la nulidad absoluta y la inexistencia surten los mismos efectos, puesto que ambas proclaman que el acto jurídico es ineficaz. Los defensores de la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos alegan que la nulidad y la inexistencia son dos realidades totalmente diferentes, y para probarlo invocan:

1.- Que la nulidad tiene que ser pronunciada, mientras que la inexistencia solo tendrá que ser reconocida por la jurisdicción apoderada. Diferencia esta que es más semántica que práctica, ya que en nuestro sistema procesal la ineficacia de los actos jurídicos no opera de pleno derecho, debiendo esta ser declarada o decretada por el órgano jurisdiccional competente.

2.- Los actos jurídicos inexistentes no generan efectos jurídicos como actos sino como hechos jurídicos, mientras que el acto afectado de nulidad relativa produce sus efectos jurídicos como un acto regular mientras existe. Si bien esto es cierto, no es menos cierto que se deja de lado el hecho de que la nulidad absoluta priva igualmente de todo efecto jurídico al acto que la adolece.

            3.- La inexistencia de un acto puede ser invocado por un tercero con interés, mientras que la nulidad relativa solo puede ser invocada por las partes involucradas en el acto jurídico. Al igual que en el caso anterior, se deja de lado el hecho de que la nulidad absoluta puede ser también  invocada por cualquier perjudicado con la misma.

4.- La inexistencia del acto jurídico puede ser declarada de oficio por el juez si la misma, por ejemplo, ha sido acreditada durante la fase probatoria, actuación esta que no puede ser realizada en materia de nulidad relativa ya que solo las partes pueden invocar esta, sea por la vía de una acción o por la presentación de una excepción. Se obvia de igual manera en esta oportunidad que la nulidad absoluta también debe ser declarada de oficio por el juez una vez que ha constatado la existencia de la misma.

5.- La inexistencia no puede ser subsanada nunca, contrario a la nulidad relativa que puede ser subsanada por confirmación o por prescripción. Es difícil explicar para los defensores de esta teoría la imposibilidad que le confieren a las partes, que han convenido una obligación faltándole una de las condiciones exigidas para su validez, de corregir la falta cometida procediendo a cumplir con el requisito obviado. De otro lado la subsanación por prescripción de lo que no existe no debe ser ni siquiera discutido, ya que resulta una obviedad que solo lo que existe puede ser subsanado.

Posición de la Doctrina que niega la existencia de la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos.

     Sin tomar en cuenta que la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos solo ha tomado fuerza y encontrado suelo fértil para su aplicación en aquellas legislaciones que no disponen de un texto que sancione de manera general la invalidez de los actos jurídicos, es explicable en tanto en esos lares se enfrentan a la dificultad de resolver en ciertos casos, en que se necesita quitarle eficacia a un acto jurídico, el hecho de que su nulidad no está prevista en la ley.

Independientemente de las razones específicas aplicables a la realidad jurídica de nuestro país, nuestra posición sobre el tema en comento ha sido defendida a lo largo de la historia por connotados autores quienes niegan la existencia de la inexistencia.  Es radical la posición de los hermanos Henri, León y Jean Mazeaud; quienes afirman que "esta teoría no es solamente inútil; es también falsa. Los autores que la preconizan pretenden que algunas diferencias importantes separan a la inexistencia de la nulidad absoluta. Ante todo, según ellos, la inexistencia no tendría que ser demandada judicialmente”[5]. El argumento en favor de la inexistencia como figura jurídica, ridiculizado por los hermanos Mazeaud, no encuentra sustento ya que es conocido el principio de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo.

 También contrarios a la teoría de la inexistencia, Marty et Raynaud, afirman que "fuera del caso particular del matrimonio nada impide la nulidad misma, si los textos legales no la pronuncian formalmente; ella puede, perfectamente, ser deducida del carácter de la disposición transgredida y de la necesidad de sancionar eficazmente tal violación; al lado de las nulidades textuales, hay por interpretación, numerosas nulidades virtuales”[6].  

Se ha dicho que la Teoría de la inexistencia de los actos jurídicos no es más que un intento por burlar el aforismo pas de nullitè sans texte. En ese sentido con mucho tino se afirma que “para corregir los resultados desastrosos del principio ‘no hay nulidad sin texto’ los autores modernos se vieron llevados a construir, respecto del matrimonio, la teoría de los actos inexistentes a la que se le dio más tarde un alcance general. Como hay casos en los que la ley no pronuncia la nulidad, y en los que es razonablemente imposible admitir que el matrimonio produzca sus efectos, una forma de salir del paso es decidir que el matrimonio es inexistente, y por lo tanto no hay necesidad de anularlo. Esta fue la razón práctica de esa teoría, de la que no se experimentó jamás necesitad en el antiguo derecho francés”[7].

En una de las obras más elogiadas sobre el tema bajo nuestro análisis, que al decir del destacado autor argentino Guillermo Patricio Martin, es la objeción más aguda y más seria a la admisibilidad de la teoría de la inexistencia, Nieto Blanc afirma que "la categoría de la inexistencia es una contradictio in adiecto pues si la confrontación con un acto jurídico determinado (esquema legal) es imprescindible para tratar con seriedad de ella, ipso facto, queda desvirtuada, por cuanto, justamente, se dice que sólo puede hablarse de inexistencia cuando resulta imposible la jurídica identificación del negocio"[8]. En otras palabras, no puede seriamente estudiarse una figura jurídica si se afirma que el objeto de esta no existe.

Por último, y no por eso menos contundente, abrazamos la opinión sobre la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos sostenida por el argentino Victor Guarioni, quien le atribuye a la creación de dicha figura un origen de índole filosófico y lingüístico más que de necesidad jurídica, argumentando en ese sentido que “las resonancias filosóficas de hablar de existencia o inexistencia hacen preferible describir los actos pretendidamente inexistentes como sujetos a nulidad, o no pertenecientes a la clase de que se trata”[9].

La teoría de la inexistencia aplicada a los actos procesales.

            La teoría de la inexistencia de los actos jurídicos ha traspasado la frontera del derecho formal y ha penetrado en el ámbito del derecho procesal, en el cual nuestra Suprema Corte de Justicia y el Tribunal Constitucional han aplicado la misma en diversas situaciones.

Por definición, los actos jurídicos y los actos procesales son dos conceptos diferentes. Ya vimos que los actos jurídicos son hechos jurídicos realizados por humano con la intención de hacer determinados efectos jurídicos, “mientras que el acto procesal solo tiene vida y eficacia dentro del proceso en el que se lo ejecuta y su finalidad es hacer posible el dictado de una decisión judicial que ponga fin a un litigio”[10].

La palabra clave para explicar que la teoría de la inexistencia no es aplicable a los actos procesales es el agravio; ya que dicha teoría se resume en la idea de que los actos inexistentes carecen de una eficacia insubsanable independientemente de que exista un perjuicio o no.

            La nulidad de los actos procesales en nuestro sistema jurídico está regulada por los artículos 39 al 43 de la Ley 834-78, los cuales configuran dichas nulidades como medios de inadmisión de la demanda. Las irregularidades que conducen a la nulidad de un acto procesal pueden ser de forma o de fondo, las cuales conllevan un régimen de sanción diferente.

La inexistencia no tiene que producir ningún agravio para que pueda ser decretada; al contrario de las nulidades de forma de los actos procesales, las cuales exigen que se demuestre el agravio que ha causado la inobservancia o irregularidad cometida en el acto jurídico o procesal.

            Si un Notario instrumenta un acta de embargo o el secretario de un tribunal dicta una sentencia, dichos actos procesales son nulos por falta de capacidad de quien los ha instrumentado, tal y como lo dispone el artículo 39 de la Ley 834-78.

Posición jurisprudencial sobre la teoría de la inexistencia

Los tribunales que juzgan los hechos no son proclives a la aplicación de la teoría de los actos inexistentes y prefieren utilizar la figura de la nulidad absoluta, la cual conlleva los mismos efectos; sin embargo, en algunas oportunidades y con el contubernio de la Suprema Corte de Justicia y el Tribunal Constitucional, se han declarado inexistentes actuaciones procesales por carecer de uno de los elementos requeridos por la ley para su conformación.

En una aparente negación de la existencia de la inexistencia, la Suprema Corte de Justicia estableció que la obligación que une o vincula a las partes contratantes “solo puede desaparecer por nulidad, resolución, rescisión o resiliación del contrato pronunciadas judicialmente, o mediante revocación por el mutuo acuerdo de las partes”[11]; a las cuales agregaríamos nosotros la prescripción.

Más recientemente, la Suprema Corte de Justicia decidió que la ausencia de motivos en una sentencia la hace inexistente, argumentando que “es evidente que la sentencia impugnada acusa un manifiesto déficit motivacional que la convierte indefectiblemente en un acto  inexistente, pues, como mencionamos anteriormente, el juez a-quo se limitó  a expresar, pura y simplemente, la relación de los elementos  fácticos de la causa y a transcribir algunos textos legales, sin exponer las razones que le llevaron a revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda en cuestión”.  SCJ., 10 de octubre de 2012.  1era. Sala

En otra sentencia más reciente la Suprema aplica la teoría de la inexistencia de los actos procesales, cuando declara la inexistencia de un acto de alguacil por falta de calidad de quien instrumentó el mismo. En este caso se afirmó que “…cuando se comprueba que el acto mediante el cual se emplaza a una persona para comparecer en justicia no fue redactado por un alguacil en tanto que oficial publico investido exclusivamente con la competencia y poder legal para instrumentar este tipo de actos, como sucede en la especie, tal emplazamiento debe ser considerado inexistente…” Cas. Civ., 25 nov. 2015, B.J. 1260

En la misma línea de pensamiento, pero ahora en materia laboral, se echó mano de la teoría de la inexistencia para no exigir la prueba del agravio causado por un acto de procedimiento afectado de un error sustancial; la sentencia en cuestión estableció que “El aforismo “no hay nulidad sin agravio” no se puede aplicar si un recurso de apelación en materia laboral es erróneamente interpuesto en secretaría. No se trata de un vicio de forma, sino de una actuación que, al no estar autorizada por la ley, equivale a la inexistencia misma del recurso”. B.J. 824. 1312

            Finalmente, reproduciremos in extenso las consideraciones nodales expuestas por el Tribunal constitucional en una sentencia en la que dicho tribunal hace galas de su función académica y explica con lujo de detalles todo lo que hemos tratado en el presente trabajo.

SENTENCIA TC/0521/16[12]

a) La “Teoría del acto inexistente” nace en la doctrina francesa clásica, como un remedio procesal en el marco del derecho civil, para definir aquellos actos que adolecen de los elementos constitutivos esenciales o que no han sido acompañados de las solemnidades indispensables para darle una existencia jurídica conforme al espíritu del derecho positivo, lo que impide su configuración; por tanto, son actos que no surten ningún efecto jurídico. El pronunciamiento de la inexistencia constituye una sanción mayor a la pronunciada por la nulidad absoluta, que está reservada para actos existentes, pero afectados de vicios.

 b) En la actualidad la figura de la inexistencia del acto jurídico ha experimentado un desarrollo progresivo que la ha proyectado a otras ramas del derecho, expandiéndose al ámbito del derecho administrativo y a la esfera procesal. En virtud de la máxima jurídica “nadie puede hacerse justicia por sí mismo”, la inexistencia debe ser pronunciada mediante decisión judicial; tal es el caso de fallos rendidos por la Suprema Corte de Justicia, que al examinar decisiones emanadas de tribunales ordinarios, las ha considerado inexistentes por contener “un manifiesto déficit motivacional que las convierte indefectiblemente en actos inexistentes.1 (Cfr. sentencia Sala Civil y Comercial, del 10 de octubre de 2012, pág. 12). 

c) Este criterio ha sido reiterado por la Suprema Corte de Justicia en su decisión del diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012), (páginas 8 y 9), en la cual establece que “(…) el incumplimiento de la motivación clara y precisa de las decisiones, entraña de manera ostensible la violación del derecho de defensa, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva (…) es evidente que la sentencia impugnada acusa un manifiesto déficit motivacional que la convierte indefectiblemente en un acto inexistente”, y finalmente, “a título de cierre conceptual”, agrega lo siguiente: “es preciso destacar, que la ausencia de motivación cierta y valedera convierte la sentencia en un acto infundado e inexistente (…)”.2 

 d) El Tribunal Constitucional, el tres (3) de octubre de dos mil doce (2012), en su Sentencia TC/0046/12, pronunció la inexistencia jurídica del recurso de revisión constitucional de decisión jurisdiccional, al valorar como una falta procesal grave de un abogado la interposición de dicho recurso en nombre de un recurrente fallecido un año y cuatro meses antes de la interposición del mismo, y cuyo poder de representación carecía de su firma. En tal caso, el Tribunal consideró que la violación procesal en la que se incurrió era gravísima “y en consecuencia, debe declarar la inexistencia del recurso que nos ocupa y no la nulidad, ya que esta última sanción debe ser reservada para los casos en que la irregularidad sea menos grave”. Si bien el supuesto fáctico decidido mediante la referida sentencia es distinto al que nos ocupa, lo relevante es señalar que este tribunal ya interpretó que procede pronunciar la inexistencia jurídica de un recurso en lugar de la nulidad, cuando el recurso carece de un elemento esencial para su viabilidad.

          En definitiva, los actos jurídicos nacidos con una falla en su configuración están privados de surtir los efectos para los cuales fueron creados, para sancionar esa falta de eficiencia no es necesario, como hemos visto, echar mano a una teoría más filosófica que jurídica, como lo es la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos. La nulidad absoluta es el remedio ideal y legal para perseguir un acto jurídico que no cumpla con las condiciones de validez impuestas por la ley.

Como conclusión citaremos, por no tener ningún desperdicio, a la Magistrada Katia Miguelina, en su voto salvado antes citado, la cual afirma que “Es de interés referir que para muchos autores la eficacia de la teoría de la inexistencia de los actos en su aplicación tiene una escasa transcendencia práctica, en razón de que la misma procura realizar una división innecesaria entre la nulidad y la inexistencia de los actos, cuando en realidad en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de carácter privado cuando un acto posee un vicio o irregularidad estructural que comprometa el cumplimiento de los requisitos esenciales dispuesto en la ley para presumir su validez, está afectado de una nulidad absoluta radical”[13].

BIBLIOGRAFIA

BLANC, Nieto, Inexistencia y nulidad. Citado por Guillermo Patricio Martin en Teoría general del acto inexistente. Hacia el Reconocimiento de la inexistencia en Nuestro Derecho Civil.

J. COUTURE, Eduardo Fundamentos del derecho procesal civil, Tercera Edición, 1958.

MARTY et RAYNAUD: Derecho civil, T. l, Sirey, París. 1954.

MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de derecho civil, Ed. Jurídicas Europa-América. Bs. As. 1960 (Tnd. ALCALA Zamora y Castillo).

MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. 11, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1979

MIRAMÓN PARRA, Araceli, Teoría de las nulidades e ineficacias del acto jurídico, Biblioteca Jurídica Virtual del Institutito de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil. Según el tratado de Planiol (trad. Castellana), La Ley, Buenos Aires, 1963, To II, vol. I

VICTOR GUARINONI, Ricardo. De lo que no hay. La inexistencia jurídica. Cuadernos de la filosofía del derecho.

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[1] FRANCESCO MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. 11, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1979, p. 332.

[2] Todo contrato es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato. El testamento, la donación, la adopción, etc., son actos no así contratos.

[3] Art. 1108 CC .- Cuatro condiciones son esenciales para la validez de una convención: El consentimiento de la parte que se obliga; Su capacidad para contratar; Un objeto cierto que forme la materia del compromiso; Una causa lícita en la obligación.

[4] J. COUTURE, Eduardo Fundamentos del derecho procesal civil, Tercera Edición, 1958. p. 236.

[5] MAZEAUD: Lecciones de derecho civil, Ed. Jurídicas Europa-América. Bs. As. 1960 (Tnd. ALCALA Zamora y Castillo).

[6] MARTY et RAYNAUD: Derecho civil, T. l, Sirey, París. 1954. p. 126.

[7] Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Civil. Según el tratado de Planiol (trad. Castellana), La Ley, Buenos Aires, 1963, To II, vol. I, p.290

[8] BLANC, Nieto, Inexistencia y nulidad. Citado por Guillermo Patricio Martin en TEORIA GENERAL DEL ACTO INEXISTENTE Hacía el Reconocimiento de la inexistencia en Nuestro Derecho Civil. p. 119

[9] VICTOR GUARINONI, Ricardo. De lo que no hay. La inexistencia jurídica. CUADERNOS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO. p. 656.

[10] Voto salvado de la Magistrada Katia Miguelina Jiménez Martinez. Sentencia TC/0521/16, p. 22

[11] Sentencia del 16 de marzo de 2005, No. 11, B. J. No. 1132, pp. 261-267.

[12] Similares criterios fueron reiterados en las sentencias TC/0722/16 y TC/0290/17 

[13] Sentencia Cit. p. 21.