Fijada
nuestra posición en relación con la inconstitucionalidad de la recién
promulgada Ley 396-19, que regula el otorgamiento de la fuerza pública para
llevar a cabo las medidas conservatorias y ejecutorias, dedicaremos esta
segunda parte sobre el abordaje de dicha ley, a analizar su contenido desde la
óptica puramente procesal.
La ley en
comento, introduce en nuestro ordenamiento una serie de novedades que deben ser
analizadas con detenimiento. Transfiere de nuevo la competencia para ejecuciones
de las sentencias y la instrumentación de las actas de embargo o desalojo a los
alguaciles, prohíbe que el propietario de los muebles embargados
conservatoriamente o un familiar de este sea designado guardián, prohíbe que el
Ministerio Público promueva la conciliación, ordena la participación personal
del ministerio público durante la actuación, impide realizar ejecuciones en plena vía
pública, crea la figura del “cargador” y genera varios tipos penales con su
régimen de consecuencias.
Rehabilitación del alguacil. La reciente
Ley 396-19 transfiere de nuevo a los alguaciles la facultad para la instrumentación
de las actas de embargo de cualquier naturaleza, desalojos y la ejecución de
cualquier medida conservatoria o ejecutoria, las cuales les había sido
suprimida por el artículo 51 de la Ley 140-15 del Notariado.
Esta
disposición viene a resolver una serie de entuertos generados por la impopular
inclusión de los Notarios en actividades que les eran extrañas a sus facultades
naturales. Se espera ahora que la Suprema Corte de Justicia ejerza más
controles sobre los alguaciles y promueva su capacitación como una forma de
adecentar esa importante pieza dentro del andamiaje judicial.
Es
importante señalar que los embargos, desalojos y demás actuaciones ejecutorias
practicadas por un Notario antes de la entrada en vigencia de la Ley 396-19; es
decir, antes del vencimiento de los plazos establecidos en el artículo 1 del
Código Civil, son totalmente válidos y generaran todas las consecuencias
legales propias de dichas actuaciones. Esto así porque en virtud del principio
de conservación de los actos jurídicos[1],
los actos procesales ya cumplidos o consumados están sujetos, en cuanto a su
validez, a la ley vigente al momento de su perfeccionamiento.
El
guardián de los objetos embargados conservatoriamente. El
guardián es un depositario judicial y en tal virtud, conforme a lo que dispone
el artículo 1962 del Código Civil, “debe
emplear en la conservación de los efectos embargados, el cuidado de un buen
padre de familia. Debe presentarlos, ya sea en descargo del ejecutante para la
venta, o de la parte contra la cual se han realizado las ejecuciones, si se
levanta el embargo”.
Quizás el mayor dislate cometido
por el legislador al momento de redactar la Ley 396-19 ocurrió en el artículo
12 de dicha ley. El mismo dispone que:
“El
guardián de la cosa embargada o con medidas conservatorias, será una persona
con domicilio conocido, sin antecedentes penales ni vinculación con ninguna
de las partes hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive”.
Esta disposición deroga tácitamente
la parte del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil[2]
que hace aplicable el artículo 598 del mismo código a los embargos
conservatorios, ya que este último contradice lo dispuesto por el citado
artículo 12, cuando dispone en su parte in
fine que: “la parte embargada, su
cónyuge, sus parientes, afines y sirvientes podrán ser depositarios, si
prestaren su consentimiento, y el ejecutante estuviere de acuerdo”.
Como
puede observarse, el problema no previsto consiste en que ya no podrá el
ministerial designar como guardián de los muebles embargados conservatoriamente
al mismo embargado ni a un familiar cercano de este, sino que estará en la
obligación de designar a un tercero, a quien le está negado, en principio, trasladar
los muebles embargados del lugar donde reposan. Esto último coloca al guardián
en una situación imposible ya que sobre él pesa la amenaza de serle impuesta una
pena de prisión y multa por la sustracción de unos bienes que no tiene bajo su
control.
El artículo 11 de esta ley
prohíbe al ministerial que practica el embargo conservatorio, “disponer el traslado de los bienes del
lugar de la medida a otro lugar diferente”. Dicha prohibición debió serle
impuesta al guardián, porque es este a quien la jurisprudencia[3]
le reconoce la facultad de trasladar los bienes embargados hasta un lugar
distinto de aquél en que se encontraban al momento del embargo, y sobre quien
recae la obligación de preservar los bienes y dar cuenta de ellos al momento
del desenlace de la demanda en validez del embargo, so pena de que le sean
aplicados los artículos 408 del Código Penal y 27 de la Ley 396-19, que
sancionan la sustracción o distracción de efectos que hayan sido confiados o
entregados en calidad de depósito.
En
realidad, lo que se pretendía, y terminó con un pésimo resultado debido a una
deficiente técnica legislativa, era evitar que mediante una chicana se
desplazaran los bienes embargados conservatoriamente, designando un tercero
como guardián, que, con el avieso propósito de presionar al deudor, invocaba
que debido a que es el responsable de los bienes embargados, necesitaba
tenerlos bajo su control.
Prohibir
la designación del propietario de los bienes muebles embargados
conservatoriamente como guardián, y al mismo tiempo prohibir el desplazamiento
de estos, presenta un terrible reto para el ministerial quien difícilmente
encontrará quien acepte ese encargo bajo esas circunstancias.
El
guardián ideal para custodiar los muebles embargados conservatoriamente es el
mismo embargado y solo en condiciones muy excepcionales debe el ministerial
designar un tercero en tales funciones, sobre todo si se toma en cuenta que, sobre
el embargado designado guardián pesan graves consecuencias si atentare contra
la preservación de los bienes bajo su custodia. El artículo 400 del Código
Penal advierte que: “El embargado que
hubiere destruido o distraído o intentado destruir o distraer objetos que le
hubieren sido embargados y se confiaren a su custodia, será castigado con las
penas señaladas en el artículo 406 para abuso de confianza”.
Otro
gazapo cometido por el legislador en la recién promulgada Ley 396-19 lo
constituye el haber limitado, mediante los párrafos I y II[4]
de su artículo 12, la posibilidad de que
el guardián sea sustituido por un juez competente a un plazo de cinco días
hábiles, contados a partir de su designación. Con ello se impide que el
embargado reclame el cambio del guardián designado por causas sobrevenidas con
posterioridad al plazo indicado, lo cual constituye un verdadero atentado
contra la tutela judicial efectiva.
La conciliación. Una de
las mayores distorsiones a la ejecución de las sentencias y demás títulos
ejecutorios, lo constituía la nefasta costumbre por parte del Departamento de
Fuerza Pública de las fiscalías, de llevar a cabo un preliminar de conciliación
entre las partes enfrentadas. Esta conciliación se llegó a convertir en una
verdadera instancia, en la que se discutían los derechos de las partes, se
concedían plazos y hasta se cuestionaba la naturaleza ejecutoria de los títulos
que se pretendían hacer valer.
Como una plausible novedad, el artículo
21 de la Ley 396-19 dispone que: “Los
miembros del Ministerio Público no podrán, de oficio, promover ningún tipo de
conciliación o mediación cuando reciban solicitudes de auxilio de fuerza
pública para la ejecución de sentencias o de títulos ejecutorios”. Con esto
se ratifica que el papel del Ministerio Público en esa materia, según lo
establecido en el artículo 26.14 de la Ley 133-11, Orgánica del Ministerio Público,
es el de “Canalizar la ejecución de las
sentencias y decisiones judiciales mediante el auxilio de la fuerza pública”.
Sin
embargo, no todo es color de rosa en este sentido porque mediante su artículo 20,
la Ley 396-19 dejó abierta una brecha al reconocer que “Se podrá proceder a la conciliación a solicitud de alguna de las
partes, haciendo acompañar su pedimento con los méritos que harán valer sus
pretensiones. Es muy probable que el
Departamento de Fuerza Pública pretenda invocar esta disposición, para hacerle
notificar la solicitud a la parte contra quien se pretende ejecutar la medida y
permitirle a esta ejercer su derecho de solicitar una conciliación.
Control del alguacil durante su actuación. Un
aspecto que de seguro acarreará muchos problemas en la implementación práctica
de esta ley es la disposición según la cual, durante la ejecución de la medida
autorizada, el ministerial deberá estar acompañado, además de la fuerza
pública, del procurador fiscal correspondiente a la jurisdicción de que se trate.
Esto traerá grandes taponamientos y
perjuicios a los ejecutantes producto de que, si bien es cierto que la ley
dispone en su artículo 15[5]
que el Ministerio Público dispondrá de un plazo de diez días laborables para
otorgar el auxilio de la fuerza pública, a partir de la solicitud, no es menos
cierto que no se dispuso de plazo alguno para la fecha en que deberá llevarse a
cabo la medida. Por el contrario, lo que sí se instituyó en la ley fue un plazo
de caducidad de noventas días a partir del cual el auto que otorga el auxilio
de la fuerza pública quedara sin efecto[6].
Es lamentable la falta de manejo de
la técnica procesal que exhibe el legislador cuando habilita un procedimiento
en el que aquel que reclama la tutela judicial efectiva para la ejecución de un
título, se perjudica por una caducidad cuya interrupción no depende de él. Debido
a que el Ministerio Público no está obligado a señalar en el auto de otorgamiento
de fuerza pública, la fecha en que será llevada a cabo la medida conservatoria
o ejecutoria, sino que dicha fecha será fijada posteriormente de acuerdo con la
disponibilidad de los recursos humanos, es previsible que caduque el auto y el
solicitante se vea obligado a reintroducir su solicitud tal vez varias veces.
Impedimento de realizar ejecuciones en plena
vía pública. La Ley 396-19 resuelve una de las quejas
expresadas durante mucho tiempo por la sociedad, relacionada con la realización
de embargos y ejecuciones en plena vía pública, poniendo en riesgo a mujeres y
niños o incluso provocando violentas reacciones de los ejecutados, por temor a
que se tratara de un atraco.
El auto de otorgamiento de fuerza pública
contendrá “la indicación precisa del
domicilio donde se va a efectuar la ejecución”[7],
quedando en consecuencia impedida la realización de ejecuciones en plena vía pública,
comercios o lugares de trabajo.
El “cargador”. Otra de
las quejas constantes externadas por abogados y ciudadanos es la relativa a las
hordas que acompañan a los alguaciles para cargar los muebles embargados. Es usual que durante las ejecuciones se
produzcan sustracciones de objetos de valor llevadas a cabo por la gran
cantidad de personal que fungen como “ayudantes” de los ministeriales, sin que
exista ningún control de dichas personas y por ende sin posibilidad de exigir
consecuencias por los robos y vandalismos cometidos.
La Ley 396-19 crea la figura de los asistentes de ejecución o cargadores, los cuales
acompañaran a los alguaciles en el proceso de ejecución para las labores de
traslado y contabilización de los muebles embargados. Será obligatorio la
identificación de estos en la instancia de solicitud de fuerza pública. En el
auto que sea emitido por el Ministerio Publico deberá hacerse constar el nombre
completo y demás generales de las personas que resulten autorizadas para tal
función.
La
Suprema Corte de Justicia deberá crear un registro nacional de asistentes a
embargos y medidas conservatorias, tomando en cuenta que los incorporados no
tengan antecedentes penales y proveyéndolos de un carnet que los
identifique. La participación de
cualquier persona en un embargo o medida de ejecución, sin contar con la debida
autorización para ello, será sancionado con una pena de tres a cinco años de
prisión y multa de diez a veinte salarios mínimos del sector público.
Ámbito de aplicación. Situación del embargo
retentivo y del embargo inmobiliario. Las
actuaciones regidas por la Ley 396-19 están descritas en su artículo 2, a
partir del cual podemos señalar que son objeto de las regulaciones establecidas
por dicha ley:
a)
Las medidas conservatorias y ejecutorias
sobre muebles e inmuebles;
b)
Los actos comprobatorios propios de los
embargos;
c)
Las apropiaciones inmobiliarias;
d)
Los desalojos de inmuebles; y
e) La ejecución de cualquier medida que requiera
la presencia de la fuerza pública
Con una clara intención de beneficiar al sector
financiero, se dejó fuera del ámbito de aplicación de la ley en cuestión[8], el
secuestro o incautación de bienes llevados a cabo en aplicación de la Ley 483
sobre Ventas Condicionales de Muebles, pese a que dicha ley en el párrafo II
del artículo 11 prevé la posibilidad de que: “Cuando el Alguacil encuentre dificultades o negativa de parte del comprador
o de terceros, para ejecutar un acto de intimación de pago con secuestro o el
Auto de Incautación, podrá requerir de inmediato, directamente, el auxilio de
la Fuerza Pública, la cual deberá serle prestada obligatoria e inmediatamente
por todas las autoridades policiales y judiciales”.
Un aspecto preocupante es el hecho de que hayan
quedado incluidos dentro del ámbito de aplicación de la citada Ley 396-19, y
para los que en consecuencia es obligatoria la fuerza pública otorgada según
los términos previstos en la misma, el embargo retentivo y el embargo
inmobiliario. Así quedó establecido en el artículo 2 de la referida ley, al
disponer el mismo que: “Esta ley tiene aplicación para la ejecución
de las medidas conservatorias y ejecutorias sobre muebles e inmuebles”.
El
embargo retentivo es un procedimiento que, según la doctrina mas socorrida,
disfruta de una naturaleza mixta: conservatoria en su primera fase y ejecutoria
en la segunda. En ninguna de las fases se hace necesario el auxilio de la
fuerza pública ya que, en ambas, las diligencias procesales del ministerial son
realizadas mediante la simple notificación de un acto al tercero detentador de
los bienes del deudor.
El
embargo inmobiliario es un procedimiento “ejecutorio
en tanto constituye una vía de ejecución a través de la cual se pretende
obtener la satisfacción de un crédito de manera compulsiva mediante la
ejecución del crédito contenido en un título dotado de fuerza ejecutoria por la
ley”[9].
Sin embargo, pese a que el alguacil debe trasladarse al inmueble a ser
embargado por él, su actuación allí se limita a levantar una especie de acto de
comprobación para lo que no requeriría, en principio, el auxilio de la fuerza
pública.
Debido a la
indiscutible naturaleza de medida conservatoria y ejecutoria de ambos embargos,
llevar a cabo uno de estos sin observar el procedimiento y haber obtenido la
autorización para la fuerza pública, de conformidad con lo establecido en la
Ley 396-19, sería sancionado con la pena de tres a cinco años de prisión y
multa de diez a veinte salarios mínimos del sector público, tal y como mandan
los artículos 24[10]
y 29[11]
de dicha normativa.
Régimen de consecuencias. Uno de
los aspectos que más llama la atención en la Le 396-19 es el régimen de
consecuencias que en ella se establece para quienes violen sus disposiciones,
persiguiéndose con ello poner fin a las ejecuciones fuera del marco de la ley.
Son sancionados los siguientes comportamientos:
1. Ejecutar cualquier medida
conservatoria o ejecutoria sin la previa autorización y la presencia de la
fuerza pública, conlleva una sanción disciplinaria de destitución contra el
ministerial y el Ministerio Público actuantes;
2. Ejecutar un embargo
conservatorio o ejecutivo sin título, conlleva una pena de prisión de tres a
cinco años y multa de diez a cincuenta salarios mínimos del sector público, a
ser impuesta contra el ministerial actuante.
3.
Ejecutar medidas ejecutorias o conservatorias sin observar el procedimiento establecido
en la ley, conlleva una pena de prisión de tres a cinco años y multa de diez a
veinte salarios mínimos del sector público, a ser impuesta contra el
ministerial actuante.
4. Requerir o participar en la
ejecución de un embargo conservatorio o ejecutivo sin título, conlleva una pena
de prisión de uno a tres años y multa de veinte a cincuenta salarios mínimos
del sector público, a ser impuesta contra el abogado o la parte ejecutante.
5. Cometer falsedad en la
instrumentación de las actas levantadas a raíz de un embargo o medida
conservatoria, conlleva una pena de prisión de tres a diez años de prisión y
multa de diez a cincuenta salarios mínimos del sector público, a ser impuesta
contra el ministerial actuante;
6. Distraer bienes embargados,
conlleva una pena de prisión de tres a diez años y multa de diez a cincuenta
salarios mínimos del sector público.
7. Embargar conservatoria o ejecutivamente bienes propiedad de terceros por
inobservancia del procedimiento establecido en la ley, conlleva una pena de prisión
de tres a cinco años y multa de diez a veinte salarios mínimos del sector
público.
8. Ejecutar un embargo sin la
autorización de fuerza pública, conlleva una pena de prisión de tres a cinco
años de prisión y multa de diez a veinte salarios mínimos del sector público, a
ser impuesta contra el abogado, la parte ejecutante y los cargadores que hayan
actuado.
9. Vender irregularmente o distraer
bienes embargados, conlleva una pena de prisión de tres a diez años y multa de
diez a cincuenta salarios mínimos del sector público.
10. Las personas jurídicas podrán
ser condenadas a una o varias de las siguientes sanciones:
a)
La clausura temporal de todos o parte de los establecimientos comerciales
operados por la referida sociedad;
b) La
disolución legal;
c) La
revocación temporal o definitiva de la habilitación legal para la prestación de
la actividad comercial que realiza;
d) La
inhabilitación temporal o definitiva para hacer llamado público al ahorro, en
los sectores financieros, bursátiles o comerciales, para colocar títulos o
valores.
De seguro que la Suprema Corte de
Justicia e incluso el Tribunal Constitucional deberán, en su momento,
intervenir para interpretar y fijar criterios en relación con la aplicación de
esta ley y los gazapos cometidos por el legislador en su redacción. Mientras
tanto, bienvenidos al mundo de lo desconocido.
[1]
“Principio de conservación de los actos
jurídicos, que le reconoce validez a todos los actos realizados de conformidad
con el régimen jurídico imperante al momento de su realización”. Sentencia
TC/0024/12, del Tribunal Constitucional dominicano.
[2]
Art. 51 C. Proc. Civil, parte in fine.- Los artículos 585, del 587 al 593, y
del 596 al 602 del presente Código se aplicarán al acta de embargo
conservatorio.
[3]
“[…] el guardián designado quedaba facultado para trasladar los bienes
embargados hasta un lugar distinto de aquel en que se encontraban al momento
del embargo, sin que con tal actuación violara las disposiciones de los
indicados artículos del Código de Procedimiento Civil”. Sentencia SCJ, Pleno, 18
de Julio de 2012, num. 36, B.J. 1220.
[4]
Párrafo I.- El juez de ejecución o su equivalente podrá revocar al guardián en
caso que haya una causal razonable para la inhabilitación.
Párrafo II.- La revocación
se solicita por instancia motivada, dentro de los cinco días hábiles siguientes
a la designación; solicitud que será resuelta dentro de los cinco días contados
a partir de su recepción.
[5]
Artículo 15.- Plazo para el otorgamiento de fuerza pública. El Ministerio
Público dispondrá del plazo de diez días laborables para otorgar el auxilio de
la fuerza pública, a partir de la solicitud.
[6]
Artículo 19.- Plazo para la ejecución. El auto que otorga el auxilio de la
fuerza pública deberá iniciar su ejecución en un plazo no mayor de noventa
días, vencido el mismo dicho auto quedará sin efecto; sin perjuicio de que
pudiere ser renovado, a solicitud de la parte interesada.
[7] Acápite 6) del artículo 16 de la Ley
396-
19.
[8]
Artículo 3.- Excepción al ámbito de aplicación. Se exceptúa del ámbito de
aplicación de esta ley, las disposiciones establecidas en la Ley No. 483, del 9
de noviembre de 1964, sobre Ventas Condicionales de Muebles.
[9] El
embargo inmobiliario. Obra de nuestra autoría. p.29
[10] Artículo
24.- Sanciones por Inobservancia del procedimiento. La ejecución de medidas
ejecutorias y conservatorias inobservando el procedimiento establecido en esta
ley, se sancionará con la pena de tres a cinco años de prisión y multa de diez
a veinte salarios mínimos del sector público.
[11]
Artículo 29.- Ejecución de embargo sin autorización. El abogado, el ejecutante
o tercero no autorizado conforme los preceptos de la presente ley, para
participar en calidad de cargador en la ejecución de embargo que se realice en
una acción o conducta prohibida por la presente ley, se sancionará con pena de
tres a cinco años de prisión y multa de diez a veinte salarios mínimos del
sector público.
